Публікації

Дана стаття опублікована на ресурсі: https://radnuk.com.ua/praktyka_zakupivel/elektrychna-enerhiia/koly-usi-tochky-hrupy-a-vyiavylysia-ne-hrupoiu-a-praktychni-porady-zamovnykam-dlia-formulnoi-zakupivli-elektroenerhii/?fbclid=IwZnRzaASfSbZmdHNoBJ83ZGV4dG4DYWVtAjExAHNydGMGYXBwX2lkCjY2Mjg1NjgzNzkAAR600dNzQ85Z3IfR6lips_GSQH9nORqEyGbY6iPVvcy2ntbacyiFDOVXT_MyoA_aem_KB05CWjIeNVlFMqy_nFSnQ

У практиці публічних закупівель електричної енергії дедалі частіше зустрічається ситуація, коли замовники оголошують відкриті торги або запит пропозицій постачальників в електронному каталозі та закладають у проєкт договору формульне ціноутворення з прив’язкою до погодинної ціни ринку «на добу наперед» (далі – РДН).

На етапі оголошення закупівлі така конструкція може виглядати логічною та ринковою, оскільки дозволяє прив’язати вартість електричної енергії до об’єктивного ринкового індикатора. Однак проблема виникає не тоді, коли замовник використовує формулу як таку. Проблема виникає тоді, коли замовник закладає в один договір єдину модель формування ціни для об’єктів, щодо яких фактично застосовуються різні режими комерційного обліку.

Типова ситуація виглядає так: замовник у тендерній документації та проєкті договору декларує, що всі точки комерційного обліку належать до групи «А», передбачає формулу розрахунку ціни саме під погодинну модель групи «А», а вже після початку постачання з’ясовується, що частина точок фактично належить до групи «Б» або до групи «А без АСКОЕ».

У такому випадку йдеться не про технічну описку в додатку до договору. Йдеться про помилку закупівельної архітектури, яка може мати прямі економічні та правові наслідки для обох сторін договору.

Чому група обліку має значення для ціни

Кодекс комерційного обліку електричної енергії розмежовує площадки комерційного обліку за групами. Для групи «А» встановлено підвищені вимоги: такі площадки мають бути забезпечені інтелектуальними лічильниками, що функціонують у складі автоматизованої системи, з гарантованим автоматичним щодобовим дистанційним зчитуванням інтервальних результатів вимірювання та передачею до адміністратора комерційного обліку валідованих погодинних фактичних даних.

Ті площадки, які не належать до групи «А», відносяться до групи «Б». Для групи «Б» передбачено інший режим формування і передачі даних комерційного обліку – щомісяця або за інший спеціальний період у випадках, визначених нормативними актами.

Отже, група «А» і група «Б» – це не просто різні назви в реєстрі точок. Це різні моделі даних, різні режими обліку, різний рівень прогнозованості споживання та різна економіка постачання.

Саме тому погодинна формула найкраще працює тоді, коли вона застосовується до об’єктів групи «А», щодо яких постачальник може зіставити фактичне погодинне споживання з погодинною ціною РДН. Така логіка також узгоджується з Методичними рекомендаціями Мінекономіки щодо закупівель електричної енергії, затвердженими наказом від 07.05.2024 № 11712, які розроблені для єдиного підходу до організації закупівель електричної енергії, підготовки тендерної документації та проєкту договору про закупівлю.

Інша ситуація виникає з групою «Б». Якщо для об’єктів групи «А» можна умовно сказати: «ось реальне споживання по годинах, ось ринкова ціна по годинах», то для групи «Б» такої прямої картини вже немає. Тут споживання не береться напряму з кожного об’єкта година за годиною, а формується за іншою моделлю обліку.

На практиці це штовхає постачальника до вимушених і ризикових рішень. Щоб виконати договір, він починає виокремлювати точки групи «Б» та накладати їх місячне споживання на певний погодинний профіль, наприклад на графік відповідної області. Такий підхід є складнішим в адмініструванні, дорожчим в економічному сенсі та вразливішим у правовому аспекті.

Окремо слід сказати про точки, які в ринковій практиці фігурують як група «А без АСКОЕ». Базовий поділ Кодексу – це група «А» і група «Б», однак Тимчасовий порядок визначення обсягів купівлі електричної енергії на перехідний період, затверджений постановою НКРЕКП від 28.12.2018 № 2118, у чинній практиці оперує також даними щодо точок групи «А без АСКОЕ». Для цієї категорії точок постачальник ще може доводити, з яких саме даних та за якою моделлю формується ціна. Проте така модель уже менш прозора, ніж класичний погодинний облік групи «А», і має бути прямо врахована в договорі.

У чому полягає ключова помилка замовника

Ключова помилка полягає в тому, що замовник іноді намагається однією договірною формулою охопити об’єкти, для яких законодавство про комерційний облік фактично передбачає різні моделі даних і різні способи розрахунку.

Якщо замовник оголосив закупівлю, включив у неї змішані площадки комерційного обліку, але в проєкті договору передбачив лише одну формулу, фактично написану під погодинну модель групи «А», постачальник після укладення договору потрапляє в зону правової та економічної невизначеності.

Для площадок групи «А» він може відтворити логіку ціни через погодинне споживання і погодинну ціну РДН. А от для площадок групи «Б» така сама договірна логіка вже є некоректною, бо самі дані обліку та порядок їх формування інші.

Спроба постфактум підмінити одну модель іншою виглядає вже не як механічне застосування договору, а як зміна архітектури ціноутворення. Саме це може створити ризик претензій з боку органів контролю та правоохоронних органів щодо обґрунтованості ціни.

Додатково слід враховувати, що підпункт 7 пункту 19 Особливостей № 1178 прямо оперує, зокрема, середньозваженими цінами на електроенергію на РДН, що застосовуються в договорі про закупівлю, у разі встановлення в договорі порядку зміни ціни. Тому будь-яка погодинна модель має бути юридично прив’язана до передбаченого договором порядку зміни ціни, а не використовуватися як довільний механізм перерахунку після укладення договору.

Окремої уваги заслуговує ще один ризиковий аспект самої формульної конструкції. Підпункт 7 пункту 19 Особливостей № 1178, прямо оперує саме середньозваженими цінами на електроенергію на РДН, що застосовуються в договорі про закупівлю, тоді як на практиці окремі замовники та постачальники закладають у проєкти договорів модель, побудовану безпосередньо на погодинних цінах РДН. У зв’язку з цим може виникати додаткове питання, чи не виходить така договірна конструкція за межі того індикатора, який прямо встановлений спеціальною закупівельною нормою. Ця обставина не обов’язково означає автоматичну незаконність будь-якої погодинної моделі, однак безумовно підвищує вразливість договору в частині обґрунтування порядку зміни ціни, особливо коли зміна погодинних цін використовується як самостійна підстава для зміни ціни. Саме тому для договорів зі змішаними групами точок комерційного обліку безпечнішою виглядає модель, за якої для групи «а» використовуються погодинні дані, а для групи «б» застосовується формула, прив’язана до середньозваженої ціни РДН за розрахунковий період.

Недостовірні дані замовника: чому це не може автоматично стати ризиком постачальника

Особливої уваги потребує ситуація, коли замовник у тендерній документації прямо зазначив, що всі точки комерційного обліку належать до групи «А», а постачальник сформував свою цінову пропозицію саме на підставі цієї інформації.

Учасник закупівлі обґрунтовано виходить із того, що вихідні дані, надані замовником, є достовірними, повними та придатними для формування ціни. Якщо ж після початку постачання з’ясовується, що фактична структура обліку інша, йдеться про недостовірність вихідних даних закупівлі, які безпосередньо вплинули на економічну модель тендерної пропозиції.

Для постачальника група обліку має пряме економічне значення. Вона впливає на модель прогнозування споживання, порядок закупівлі електричної енергії, обсяг небалансів, спосіб розрахунку фактичної ціни та адміністративну складність супроводу договору.

Більше того, собівартість електричної енергії для середньостатистичного бюджетного споживача групи «А» може бути істотно нижчою, ніж собівартість постачання для споживача групи «Б». Це пов’язано з різним профілем споживання, різним рівнем прогнозованості, різними ризиками небалансів і різною можливістю коректно застосовувати погодинні дані.

Тому якщо постачальник сформував ціну під групу «А», а фактично змушений постачати електричну енергію на частину точок групи «Б», він може понести реальні майнові втрати. Такі втрати не повинні автоматично залишатися на постачальнику лише тому, що договір уже укладено за результатами публічної закупівлі.

Водночас важливо розуміти інше: закупівельне законодавство не дає сторонам права просто «заднім числом» змінити формулу або доплатити постачальнику різницю як нову ціну електричної енергії. Істотні умови договору про закупівлю можуть змінюватися лише у випадках, прямо передбачених закупівельним законодавством та Особливостями № 1178. Тому питання втрат постачальника не можна автоматично вирішувати шляхом додаткової угоди про нову формулу або нову ціну.

Правильніше розмежовувати дві площини:

перша – виконання договору про закупівлю в межах передбаченої ним формули та ціни;

друга – окреме питання цивільно-правової відповідальності за надання недостовірних вихідних даних, якщо саме через такі дані постачальник поніс збитки.

Як може ставитися питання про збитки постачальника

Цивільний кодекс України передбачає загальне право особи на відшкодування збитків, завданих порушенням її цивільного права. До складу збитків входять реальні збитки та упущена вигода, а збитки відшкодовуються в повному обсязі, якщо інше не передбачено договором або законом.

У контексті закупівлі електричної енергії це означає, що постачальник потенційно може ставити питання про відшкодування збитків, якщо доведе сукупність необхідних елементів:

по-перше, факт надання замовником недостовірних даних щодо групи точок комерційного обліку;

по-друге, те, що ці дані мали істотне значення для формування тендерної пропозиції;

по-третє, факт понесення додаткових витрат або майнових втрат;

по-четверте, причинний зв’язок між недостовірними даними замовника та збитками постачальника;

по-п’яте, документально підтверджений розмір таких збитків.

Особливо важливим для таких ситуацій може бути інститут запевнень щодо обставин. Стаття 650-1 Цивільного кодексу України передбачає можливість сторін погоджувати запевнення щодо обставин, які мають значення для укладення, виконання або припинення договору. Якщо одна сторона надала неправдиві запевнення щодо таких обставин, це може створювати підстави для відшкодування збитків у порядку, визначеному законом і договором.

Інформація замовника про належність усіх точок комерційного обліку до групи «А» за своєю природою може мати характер істотного запевнення щодо обставин, на які постачальник обґрунтовано покладався при поданні тендерної пропозиції.

Разом з тим постачальник не може обмежитися загальним твердженням, що «група Б дорожча». Розмір збитків має бути доведений. Стаття 623 Цивільного кодексу України покладає обов’язок доказування розміру збитків саме на кредитора. Тому постачальник має показати економічну різницю між тією моделлю собівартості, на яку він розраховував при поданні пропозиції, і фактичною собівартістю постачання на точки, які виявилися групою «Б» або групою «А без АСКОЕ».

У спрощеному вигляді логіка розрахунку може бути такою:

Збитки постачальника = додаткова собівартість постачання на точки, які фактично виявилися групою «Б», порівняно з моделлю групи «А», на яку постачальник обґрунтовано розраховував при поданні тендерної пропозиції, плюс документально підтверджені додаткові витрати, спричинені такою невідповідністю, мінус суми, які вже були враховані або компенсовані ціною договору.

При цьому компенсація таких втрат не повинна маскувати незаконну зміну ціни договору про закупівлю. Якщо сторони просто підпишуть додаткову угоду, якою фактично запровадять нову формулу для групи «Б», хоча така формула не була передбачена тендерною документацією та договором, це може бути оцінено як зміна істотних умов договору поза межами закупівельного законодавства.

Що робити, якщо помилку виявлено вже під час виконання договору

Якщо після початку постачання виявляється, що частина точок комерційного обліку не відповідає тій групі, яка була зазначена в тендерній документації та договорі, замовнику не варто ігнорувати цю обставину або погоджуватися на механічне застосування погодинної формули до всіх об’єктів.

Правильний алгоритм дій має бути таким.

Перше – офіційно зафіксувати невідповідність. Сторони мають отримати від оператора системи розподілу, адміністратора комерційного обліку або іншого належного джерела документальне підтвердження фактичної групи кожної точки. Бажано, щоб така інформація була оформлена не у вигляді неформального листування, а як офіційний документ, який може бути використаний для обґрунтування подальших дій сторін.

Друге – перевірити умови договору. Необхідно встановити, чи містить договір окремий порядок розрахунку ціни для точок групи «Б». Якщо такий порядок передбачено, сторони можуть застосовувати його в межах уже погодженої договірної моделі.

Третє – не підміняти формулу фактичними домовленостями сторін. Якщо договір передбачає лише формулу для групи «А», а для групи «Б» окремої моделі не містить, сторони не повинні просто «домовитися» застосовувати інший розрахунок. Такий підхід може бути сприйнятий не як виконання договору, а як зміна порядку визначення ціни після завершення закупівлі.

Четверте – оцінити подальшу можливість виконання договору без поглиблення збитків. Якщо застосування погодинної формули до фактичних точок групи «Б» є економічно або юридично некоректним, доцільно розглядати не «перерахунок ціни заднім числом», а правові способи припинення або обмеження подальшого виконання договору щодо проблемних точок. Залежно від умов договору та фактичних обставин це може бути зменшення обсягів закупівлі, припинення постачання за окремими точками за згодою сторін, розірвання договору в частині або в цілому, а також проведення нової закупівлі з коректно визначеними групами комерційного обліку та належною формулою ціни.

П’яте – збитки, які вже виникли, виводити в претензійно-судову площину. Якщо постачальник вважає, що через недостовірні вихідні дані замовника він поніс збитки, належним способом захисту є пред’явлення мотивованої претензії, а в разі її невизнання – звернення до суду з вимогою про відшкодування збитків. У такому спорі предметом розгляду має бути не зміна ціни договору про закупівлю, а встановлення факту надання недостовірних даних, причинного зв’язку між такими даними та збитками постачальника, а також документально підтвердженого розміру таких збитків.

Що замовник має зробити до оголошення закупівлі

Правильне рішення слід шукати не після того, як проблема вже виникла, а ще до оголошення закупівлі.

Замовник має заздалегідь отримати від оператора системи розподілу коректний перелік своїх точок комерційного обліку з розподілом за групами та розумінням того, які саме точки фактично належать до групи «А», які – до групи «А без АСКОЕ», а які – до групи «Б».

До оголошення закупівлі доцільно перевірити: EIC-код кожної точки комерційного обліку; адресу та належність точки до відповідного об’єкта; фактичну групу обліку; наявність або відсутність АСКОЕ; можливість отримання погодинних фактичних даних; частку кожної групи в загальному обсязі закупівлі.

Без такої верифікації замовник фактично виносить на ринок проєкт договору, який може не відповідати реальній конфігурації його обліку.

З практичної точки зору коректним рішенням є одразу закладати в проєкт договору не одну універсальну формулу, а окремі моделі розрахунку залежно від групи обліку. Для класичної групи «А» та групи «А без АСКОЕ» може застосовуватися погодинна модель. Для групи «Б» безпечнішою виглядає формула, прив’язана до середньозваженої ціни РДН за розрахунковий період.

Саме такий підхід дозволяє ще на етапі закупівлі узгодити модель ціноутворення з реальною структурою точок комерційного обліку замовника і зменшити ризик того, що під час виконання договору постачальник буде змушений фактично шукати інший спосіб розрахунку ціни для частини об’єктів.

Що варто передбачити в тендерній документації та договорі

Щоб мінімізувати ризики, замовнику доцільно передбачити в тендерній документації та проєкті договору кілька практичних запобіжників.

По-перше, варто сформувати окремий додаток із переліком точок комерційного обліку. У ньому бажано зазначити EIC-код, адресу, оператора системи розподілу, групу обліку, наявність або відсутність АСКОЕ та наявність або відсутність можливості отримання погодинних фактичних даних.

По-друге, якщо в замовника є або потенційно можуть бути точки групи «Б», не слід використовувати лише одну погодинну формулу для всіх об’єктів. Безпечнішим підходом є закладення окремих формул або окремих правил розрахунку для різних груп точок.

По-третє, доцільно передбачити порядок підтвердження фактичної групи обліку. У разі спору або виявлення невідповідності сторони мають керуватися офіційними даними ОСР, адміністратора комерційного обліку або іншого належного джерела, визначеного договором.

По-четверте, варто передбачити механізм дій у разі виявлення помилки. Договір має містити порядок документальної фіксації невідповідності, обміну інформацією між сторонами, оцінки можливості подальшого виконання договору та мінімізації ризиків для сторін.

По-п’яте, доцільно передбачити запевнення замовника щодо достовірності вихідних даних. Замовник може прямо підтвердити, що наданий ним перелік точок комерційного обліку, їх EIC-коди, групи обліку, наявність або відсутність АСКОЕ та прогнозні обсяги споживання є достовірними на дату оголошення закупівлі. У разі недостовірності таких даних сторони мають діяти в межах договору та законодавства, не підміняючи компенсацію можливих збитків незаконною зміною ціни товару.

Чого не варто робити сторонам

Сторонам не варто після укладення договору фактично додавати нову формулу, якої не було в тендерній документації та проєкті договору. Це може бути оцінено як зміна істотних умов договору про закупівлю поза межами дозволених законом випадків.

Також не варто маскувати компенсацію можливих збитків постачальника під «перерахунок ціни» або «уточнення формули», якщо така формула не була передбачена первинними умовами закупівлі.

Не менш ризиковим є ігнорування проблеми. Якщо замовник знає, що частина точок фактично не відповідає задекларованій групі обліку, але продовжує застосовувати до них некоректну формулу, це може створити ризики як для замовника, так і для постачальника.

Висновок

Формульне ціноутворення в закупівлях електричної енергії саме по собі є правильним і ринковим інструментом. Однак його ефективність залежить від того, наскільки коректно замовник пов’язав формулу з реальною структурою своїх точок комерційного обліку.

Якщо всі точки належать до групи «А» і забезпечують повноцінні погодинні дані, погодинна формула може бути логічною та обґрунтованою. Але якщо серед об’єктів є точки групи «Б» або групи «А без АСКОЕ», одна універсальна погодинна формула вже створює ризики.

Головна практична порада для замовника проста: перед формулою має бути верифікація точок обліку. До оголошення закупівлі слід отримати підтверджений перелік точок комерційного обліку, перевірити їх фактичну групу, розділити обсяги за моделями обліку та закласти в договір відповідні формули.

Якщо ж помилку вже виявлено під час виконання договору, замовнику не варто штучно застосовувати формулу групи «А» до точок, які фактично працюють за іншою моделлю обліку. У такій ситуації необхідно документально зафіксувати невідповідність, отримати офіційні дані ОСР, оцінити можливість подальшого виконання договору в межах чинної формули та обрати правовий спосіб мінімізації ризиків.

А якщо через недостовірні вихідні дані замовника постачальник уже поніс збитки, це питання не слід вирішувати шляхом прихованої зміни ціни договору. Належна площина – це претензійна робота та, за потреби, судовий захист із доведенням недостовірності даних, причинного зв’язку і розміру збитків.

Інакше формула, яка мала забезпечити прозорість і ринковість закупівлі, може перетворитися на джерело спорів щодо правильності ціни, обґрунтованості розрахунків і відповідальності сторін за помилкові вихідні дані закупівлі.