Публікації

Закон № 4834-IX має системне значення для подальшої трансформації енергетичного сектору, оскільки його положення спрямовані на впровадження європейських правил функціонування ринку електроенергії, створення умов для економічно обґрунтованого переходу до чистої енергетики, а також на забезпечення безпечного й доступного постачання електричної енергії споживачам.

Водночас ідеться не лише про технічну адаптацію національного законодавства до права ЄС. У парламентських матеріалах і позиції профільного комітету цей акт розглядається як рамкове рішення для поглиблення інтеграції українського ринку електричної енергії до єдиного європейського ринку на засадах взаємності, у тому числі в частині нормативного врегулювання інституту активного споживача.

Це означає, що тема активного споживача більше не є вузькою нішевою конструкцією для окремих учасників ринку. Вона вбудовується у велику євроінтеграційну архітектуру. Така логіка повністю відповідає і праву Європейського Союзу: Директива (EU) 2019/944 окремо виділяє active customers, як самостійний елемент сучасного ринку електроенергії. Відповідно, інститут активного споживача вже слід розглядати не як локальне виключення, а як системний елемент нової моделі ринку.

Але в українській практиці одразу виникає інший, значно менш комфортний висновок. Чим активніше держава просуває модель активного споживача в енергетичному праві, тим гострішою стає колізія із законодавством про публічні закупівлі. І саме Закон № 4834-IX цю проблему не знімає, а лише підсвічує сильніше: енергетичне регулювання вже розширює права активного споживача, тоді як закупівельне право досі побудоване навколо старої одновекторної моделі, у якій замовник лише купує товар, а не одночасно купує електроенергію і продає її надлишки постачальнику.

Для початку потрібно чітко розмежувати, про яких споживачів ідеться. Закон України «Про ринок електричної енергії» розрізняє побутового споживача, малого непобутового споживача та непобутового споживача. Малий непобутовий споживач – це споживач, який не є побутовим і купує електроенергію для власного споживання, а його електроустановки приєднані з договірною потужністю до 50 кВт. Непобутовий споживач – це фізична особа-підприємець або юридична особа, яка купує електроенергію не для власного побутового споживання. У цій статті нас цікавить саме непобутовий споживач, який одночасно є замовником у розумінні Закону України «Про публічні закупівлі», тобто бюджетна установа, комунальне підприємство, державне підприємство чи інший суб’єкт публічного сектору.

Нормативна основа для функціонування активного споживача в українському енергетичному законодавстві вже сформована, в тому числі:

– стаття 58¹ Закону України «Про ринок електричної енергії» визначає правовий статус активного споживача та його основні права;

– стаття 9⁶ Закону України «Про альтернативні джерела енергії» встановлює механізм самовиробництва, який охоплює продаж відпущеної електричної енергії, погодинне сальдування вартості відбору та відпуску, а також проведення розрахунків у межах спеціального договору.

На підзаконному рівні ця модель деталізована постановою НКРЕКП від 29.12.2023 № 2651, якою затверджено Порядок продажу та обліку електричної енергії, виробленої активними споживачами, та розрахунків за неї (далі – Порядок № 2651), а також положеннями Правил роздрібного ринку електричної енергії, затвердженими постановою НКРЕКП 14.03.2018 № 312 (далі – ПРРЕЕ), що регулюють відповідні договірні та розрахункові механізми.

Отже, проблема полягає не у відсутності правового регулювання активного споживача як такого. Проблема полягає в іншому: цей інститут уже врегульований нормами енергетичного права, однак досі не вбудований у процедури, інструменти та договірну конструкцію публічних закупівель.

Саме з цієї причини всю відповідну проблематику доцільно аналізувати крізь призму двох окремих сценаріїв:

1. Перший стосується випадку, коли замовник вже на момент оголошення та проведення закупівлі має статус активного споживача.
2. Другий охоплює ситуацію, коли замовник набуває такого статусу або прагне перейти на модель самовиробництва вже після укладення договору постачання електричної енергії за результатами процедури закупівлі.

Попри зовнішню схожість, з правової точки зору йдеться про різні види колізій. У першому випадку проблема виникає ще на старті, на рівні самої конструкції закупівлі та її відповідності фактичній моделі споживання і розрахунків. У другому – ключовим стає питання меж допустимої трансформації вже укладеного договору та правомірності зміни його істотних умов у зв’язку з переходом замовника до моделі самовиробництва.

Сценарій 1. Коли замовник розпочинає закупівлю вже у статусі активного споживача

На перший погляд, це найпростіший сценарій, бо якщо замовник уже є активним споживачем, він просто має описати це в тендерній документації та проєкті договору. Формально, загальний інструмент для цього є в статті 22 Закону України «Про публічні закупівлі», якою визначено, що тендерна документація повинна містити, зокрема, критерії оцінки та методику оцінки тендерних пропозицій, а також може містити й іншу інформацію, яку замовник вважає за потрібне включити відповідно до законодавства. Але спеціальної моделі саме для закупівлі електроенергії активним споживачем цей закон не створює. Він не містить окремого переліку відомостей, які в такій закупівлі обов’язково мають бути розкриті, і не встановлює спеціальної методики оцінки для двосторонньої економічної моделі.

Однак для енергетичного права такої загальної конструкції недостатньо, оскільки механізм самовиробництва потребує значно вищого рівня правової та технічної визначеності. Його належне функціонування передбачає наявність і коректне врегулювання щонайменше таких елементів, як статус активного споживача, параметри генеруючої установки, режим комерційного обліку, паспорт точки розподілу або передачі, дозволена до відпуску потужність, порядок погодинного сальдування, формування особового рахунку, механізм зарахування вартості відпущеної електричної енергії, а також правила оформлення рахунків, актів і взаємозаліку. Значна частина цих вимог прямо випливає зі статті 58¹ Закону України «Про ринок електричної енергії», статті 9⁶ Закону України «Про альтернативні джерела енергії», Порядку № 2651, ПРРЕЕ та Кодексу комерційного обліку електричної енергії. Проте Закон України «Про публічні закупівлі» не трансформує жоден із цих елементів у спеціально визначений обов’язковий зміст закупівлі. Саме в цьому і проявляється перша системна прогалина правового регулювання.

Окреме питання – межі технічної моделі. Для непобутового активного споживача законодавство передбачає, що дозволена до відпуску в мережу потужність за загальним правилом не може одночасно перевищувати 50 відсотків дозволеної або договірної потужності його електроустановок, якщо не виконуються окремі технічні умови оператора системи. Це не другорядна технічна деталь, а параметр, який прямо впливає на комерційну модель постачання і продажу надлишків. Проте й цей параметр законодавство про публічні закупівлі не зобов’язує відображати як окрему істотну умову спеціальної закупівлі електроенергії активним споживачем.

Ще одна прогалина – конкурентна. Система публічних закупівель звикла оцінювати пропозиції за ціною, вартістю життєвого циклу або ціною разом з іншими критеріями. Але для активного споживача цього вже недостатньо. Тут виникають дві зустрічні економічні величини: ціна постачання електроенергії замовнику і ціна, за якою той самий постачальник купуватиме в замовника надлишки. Частина перша статті 29 Закону України «Про публічні закупівлі» та загальна логіка електронної системи закупівель не дають спеціального механізму для одночасної оцінки цих двох показників у межах однієї процедури. Тому навіть якщо замовник сумлінно розкриє свій активний статус у документації, сама архітектура оцінки пропозицій залишиться неадаптованою до моделі Net Billing.

Найчутливішим питанням у цьому сценарії є ціна продажу надлишків електроенергії. Для непобутового споживача, який є активним споживачем і водночас замовником у розумінні Закону України «Про публічні закупівлі», стаття 9⁶ Закону України «Про альтернативні джерела енергії» не встановлює фіксованого й наперед визначеного тарифу викупу надлишків. Закон виходить із того, що продаж відпущеної електроенергії постачальнику для такої категорії споживачів здійснюється за вільними цінами.

Саме тут і починається правоохоронний та контрольний ризик. У публічних закупівлях «вільна ціна» не може означати «будь-яка ціна». Якщо в договорі не закладена зрозуміла, ринково індикативна та перевірювана логіка ціноутворення, виникає простір для претензій щодо непрозорого формування цінових умов закупівлі. Контролюючий/правоохоронний орган цілком ймовірно може поставити питання, чи не була занижена ціна постачання з компенсацією через завищену ціну викупу надлишків, або навпаки – чи не були надлишки замовника викуплені за штучно заниженою ціною на користь постачальника. Саме тому для такого договору найбільш захищеною виглядає не ручна домовленість про фіксоване число, а формульна модель, зав’язана на об’єктивний ринковий індикатор, насамперед на погодинну ціну ринку «на добу наперед», із прозорим описом усіх коригуючих елементів.

Висновок по першому блоку жорсткий, але чесний. Коли замовник уже розпочинає закупівлю в статусі активного споживача, проблема не зводиться лише до ціни продажу надлишків. Тут не врегульовані і спеціальні відомості, які мають бути відображені в закупівлі, і параметри технічної моделі, і правила документування, і методика оцінки пропозицій, і логіка двосторонніх розрахунків. Тобто навіть у найбільш «чистому» сценарії закупівельне законодавство не дає готової робочої моделі, воно лише дозволяє замовнику самому сконструювати її з фрагментів енергетичного та закупівельного права, а це для публічного сектору завжди означає підвищений регуляторний ризик.

Сценарій 2. Коли замовник переходить до моделі активного споживача вже після укладення договору

Другий сценарій значно небезпечніший. Тут проблема вже не в тому, як правильно спроєктувати закупівлю, а в тому, чи можна перебудувати на Net Billing уже підписаний договір постачання електроенергії, укладений за результатами закупівлі. З боку енергетичного права така можливість начебто є. Пункт 11.4.3 ПРРЕЕ прямо передбачає, що договір купівлі-продажу електроенергії за механізмом самовиробництва укладається або одночасно з договором постачання, або шляхом внесення змін до чинного договору в частині переходу на комерційну пропозицію за механізмом самовиробництва. Порядок № 2651 додатково виходить із того, що такий договір є додатком до договору постачання.

Проте для замовника в розумінні Закону України «Про публічні закупівлі» цього недостатньо. Частина п’ята статті 41 цього Закону встановлює загальне правило: істотні умови договору про закупівлю після його підписання не можуть змінюватися, крім випадків, прямо визначених Законом. Аналогічну логіку на період воєнного стану дублює пункт 19 Особливостей здійснення публічних закупівель товарів, робіт і послуг для замовників, передбачених Законом України «Про публічні закупівлі», на період дії правового режиму воєнного стану в Україні та протягом 90 днів з дня його припинення або скасування, затверджених постановою Кабінету Міністрів України від 12 жовтня 2022 року № 1178. Спеціальної підстави для трансформації звичайного договору постачання електроенергії у модель активного споживача з Net Billing ці норми не містять.

І це не формальність. Перехід на самовиробництво не є дрібним технічним уточненням. Після такого переходу змінюється сама фінансова архітектура договору. З’являється окремий договір купівлі-продажу як додаток до договору постачання, інша комерційна пропозиція, погодинне сальдування, зарахування вартості відпущеної електроенергії на особовий рахунок активного споживача, а в окремих випадках – і зустрічне грошове зобов’язання постачальника перед споживачем. Тобто в середині виконання договору сторони фактично додають другий економічний контур, який не був предметом конкуренції на стадії закупівлі.

Саме тому аргумент «ми просто підписали додаток» у цій ситуації слабкий. У публічних закупівлях вирішальне значення має не назва документа, а те, чи не змінює він економічний баланс зобов’язання, з яким учасники заходили в конкурентну процедуру. Якщо після зміни з’являється ще одна ціна, ще один платіжний потік, новий порядок актування, новий порядок взаємозаліку й фактично новий розрахунковий режим, то йдеться вже не про косметичне коригування, а про якісну зміну істотних умов договору. А прямо дозволеної підстави для такої зміни чинне закупівельне законодавство не дає.

Більше того, чинна закупівельна інфраструктура не адаптована до цієї моделі навіть на рівні завершення договору. Стаття 42 Закону України «Про публічні закупівлі» побудована навколо класичної логіки звіту про виконання договору: ціна в договорі, кількість товару, сума оплати, строк виконання. Для звичайного договору постачання цього достатньо. Але для моделі активного споживача цього вже замало, бо поряд із ціною постачання з’являється ціна викупу надлишків, а поряд з оплатою замовника постачальнику – потенційне зустрічне зобов’язання постачальника перед замовником. Отже, колізія тут уже не лише в частині п’ятій статті 41 Закону, а в тому, що вся закупівельна конструкція розрахована на односторонню закупівлю, а не як поєднання закупівлі з елементами зворотного продажу.

Саме на цьому тлі Закон № 4834-IX додає новий, дуже сильний акцент. Норми цього Закону говорять про розвиток активного споживача, агрегації, гнучкості та енергетичних спільнот як частини інтеграції до внутрішнього ринку ЄС. Але в цих же нормах немає ознак того, що одночасно створено спеціальну модель для замовника-активного споживача в Законі України «Про публічні закупівлі». Отже, держава в енергетичній частині системи вже прискорюється, а в закупівельній – досі не дала легального мосту для реалізації цієї політики в бюджетному секторі. Це не просто прогалина, це вже системна десинхронізація двох масивів регулювання.

Є ще один важливий аспект. Європейська логіка розвитку ринку електроенергії рухається не до спрощеного адміністративного заліку за будь-якою зручною ціною, а до більш ринкових моделей активного споживача. Це видно і з Директиви (EU) 2019/944, і з загальної логіки інтеграції до внутрішнього енергетичного ринку ЄС. Для української практики це означає просту річ: питання ціни продажу надлишків треба розглядати не як технічний додаток до договору, а як повноцінний елемент ринкової моделі, який має бути прозорим, формульним і юридично закладеним у процедуру закупівлі з самого початку.

Висновок по другому сценарію ще більш категоричний, ніж по першому. Якщо замовник хоче перейти до моделі активного споживача вже під час виконання договору про закупівлю електроенергії, чинна нормативна база не дає для цього юридично безпечного механізму. Енергетичне право таку трансформацію допускає, але закупівельне не надає прямої підстави для зміни істотних умов і не адаптує під цю модель ані процедуру, ані звітність, ані економічну логіку договору. Тому таку проблему неможливо закрити одним листом, роз’ясненням або обережно виписаною додатковою угодою. Тут потрібні вже не косметичні, а системні зміни до законодавства, в тому числі Закону України «Про публічні закупівлі».

Загальні висновки

Сьогодні українське енергетичне законодавство вже давно вийшло за межі уявлення про споживача як виключно пасивного покупця електроенергії. Воно розглядає його як повноцінного учасника ринку, який може споживати, виробляти, зберігати електроенергію, продавати її надлишки та брати участь у механізмах гнучкості. Після набрання чинності Закону № 4834-IX цей вектор лише посилюється, але законодавство у сфері публічних закупівель зберігає традиційну модель замовника як сторони, що виключно набуває товар, роботу або послугу. Поки ці дві логіки не будуть зведені в одну нормативну конструкцію, замовник-активний споживач і його постачальник залишатимуться в зоні правової невизначеності.

Звідси випливає і пакет змін, без яких ринок далі буксуватиме. Закон України «Про публічні закупівлі» має прямо допустити для закупівлі електроенергії двосторонню модель, у якій договір про закупівлю може містити елемент продажу надлишків за механізмом самовиробництва. І, звичайно, потрібна пряма законна підстава для внесення змін до вже укладеного договору, якщо замовник набуває статусу активного споживача під час його виконання.

Фінальний висновок простий. Закон № 4834-IX варто враховувати не як доказ того, що проблема вже вирішена, а як доказ того, що вона стала ще масштабнішою. Держава пришвидшує імплементацію європейської моделі енергоринку, підсилює інститут активного споживача і рухається в бік більш складної, більш ринкової та більш технологічної архітектури. Але поки Закон України «Про публічні закупівлі» не навчиться працювати з активним споживачем як із повноцінною двосторонньою моделлю, бюджетний сектор і далі матиме вибір між двома поганими сценаріями: або відкладати проєкти генерації, або реалізовувати їх через юридично вразливі конструкції. І це вже проблема не окремого договору, а якості державної регуляторної синхронізації.